I – Introduction

A ) Définition de l’article 145 du CPC

La pratique use d’appellations variées pour qualifier cette procédure : « référé expertise », « référé probatoire », « référé préventif », « référé instruction »… Qu’en est-il exactement ?

L’article 145 du Code de procédure civile dispose que  » s’il existe un motif légitime de conserver ou d’établir avant tout procès la preuve de faits dont pourrait dépendre la solution d’un litige, les mesures d’instruction légalement admissibles peuvent être ordonnées à la demande de tout intéressé, sur requête ou en référé« .

Ce texte, issu d’un décret du 27 décembre 1973, permet donc au juge d’ordonner, sur requête ou en référé, des mesures d’instruction dites in futurum, c’est-à-dire « avant tout procès ». Ce qui explique le titre ludique de cet article : « Retour vers le futur ».

B ) « Avant tout procès »

Ainsi, les mesures d’instruction sont sollicitées alors qu’aucun litige n’a encore été porté devant le tribunal. Autrement dit, le litige n’est encore qu’éventuel. Il n’est donc pas né et ne naîtra peut-être jamais. Cette procédure ne permet pas de trancher un litige et peut être utilisée alors même que le demandeur n’a pas encore concrètement intérêt à agir.

Il faut donc bien comprendre qu’aucune juridiction au fond ne doit avoir été saisie du litige au moment où cette procédure est engagée. S’il existe une instance pendante au fond, il ne sera pas possible de faire une « demande 145 ». Si le litige a cessé, parce qu’il aurait déjà été réglé par une instance antérieure au fond, le juge est alors fondé à refuser toute mesure d’instruction in futurum (Civ. 1^re, 29 avril 1985). Voilà pourquoi on parle de mesures d’instruction faites « avant tout procès ».

Cette procédure a simplement un rôle de pré-établissement de la preuve.

En effet, le décret du 27 décembre 1973 a rendu licite le recours à de telles mesures probatoires avant tout litige pour éviter le risque de dépérissement ou de perte des preuves. Depuis, il est vrai que l »article 145 du Code de procédure civile est utilisé dans de nombreux domaines (responsabilité civile, immobilier, droit de la famille ou bien encore en cas de conflit entre deux sociétés concurrentes…).

Ces mesures d’administration de la preuve avant tout procès sont donc loin d’être inutiles. Elles répondent en effet à un besoin de prévisibilité et donc, de sécurité juridique. Et son utilité est bien sûr évidente dans la recherche de la preuve.

II – Explication de l’article 145 du Code de procédure civile

A ) Traduction

L’article 145 du Code de procédure civile permet à une PERSONNE (il est précisé : une personne et non pas une partie) de se préconstituer une preuve dans l’optique d’une instance à venir ou pas. D’ailleurs, certains plaideurs, sous couvert d’une mesure d’instruction, cherchent en réalité à savoir quelles sont leurs chances de succès s’ils se décident un jour d’engager un procès. Il faut donc bien que l’ouverture d’une action en justice n’est jamais certaine au moment de solliciter une mesure d’instruction in futurum.

Autrement dit, l’article 145 du Code de procédure civile va être utilisé lorsqu’une personne aimerait obtenir des preuves avant d’intenter une action en réparation de son préjudice. Pourquoi ? parce que, soit la personne n’a pas la preuve de ce qu’elle allègue, soit les preuves qu’elle a pu réunir lui paraissent insuffisantes.

Ainsi, avant d’agir au fond, cette personne va pouvoir saisir le juge, en référé ou sur requête, sur le fondement de l’article 145 du CPC (voilà pourquoi est précisé « une personne » et non pas « une partie ». Car cette mesure va être réalisée en dehors de tout procès). Le juge sera donc saisi par une future ou éventuelle partie avant tout procès afin que soit préconstituée une preuve en vue d’un possible litige.

B ) Exemple

Votre client soupçonne un concurrent de lui avoir volé des fichiers clients. Mais il n’en a pas la certitude. C’est le hic ! À ce stade, il a juste des soupçons en ce qui le concerne et n’est pas en mesure d’en rapporter la preuve. Il souhaiterait donc saisir des documents dans ses ordinateurs qui prouveraient le vol de fichiers. Le recours à l’article 145 du Code de procédure civile est donc la procédure qui pourrait lui permettre d’obtenir ces preuves.

III – La requête et le référé

A ) Le principe du contradictoire

L’article 145 du code de procédure civile prévoit expressément que la demande de mesure d’instruction préventive peut se faire selon deux voies : le référé (procédure contradictoire) ou la requête (procédure non contradictoire).

Selon la Cour de cassation, la procédure du référé préventif est la voie normale. Celle qui sera généralement adoptée. La procédure sur requête devant rester exceptionnelle dans le cadre de l’article 145 du Code de procédure civile.

De cette manière, la Cour de cassation veille au respect du principe du contradictoire et exige des juges qu’ils motivent les circonstances justifiant que la mesure d’instruction soit ordonnée de façon unilatérale, sans contradictoire préalable (Civ. 2^e, 7 mai 2008, n^o 07-14.858). Un défaut de motivation ne pouvant être régularisé postérieurement à son ordonnance.

B ) Dérogation au principe du contradictoire

Ainsi, le juge saisi par requête doit vérifier que la mesure sollicitée nécessite une dérogation à la règle du contradictoire, ainsi que l’impose l’article 845 alinéa 2 du Code de procédure civile. La Cour de cassation a déjà pu estimer qu’une « requête n’énonçait expressément aucune circonstance susceptible d’autoriser une dérogation au principe de la contradiction« . Dans cet arrêt, l’ordonnance se bornait à indiquer, sans autre précision, qu’une mesure de production forcée serait inopérante.

C ) Surprendre le défendeur

Pour autant, force est de constater que la requête préventive connaît un grand succès en raison du fait qu’elle est parfaitement adaptées à de nombreux contentieux qui nécessitent d’agir rapidement par surprise. En effet, s’il est nécessaire pour le demandeur de prendre son adversaire par surprise afin de recueillir des éléments de preuves, alors il sera nécessaire de déroger au principe du contradictoire.

Si l’adversaire est informé de l’intention du demandeur, il n’hésitera probablement pas à cacher ou détruire certaines pièces ou documents pouvant servir de preuves à son encontre. Et cela risque de priver le demandeur de la possibilité d’obtenir ce qu’il recherche.

Pour éviter une telle situation, le demandeur pourra introduire sa demande par voie de requête. Procédure non contradictoire. Mais l’effet de surprise doit bien être nécessaire à l’efficacité de la mesure (Civ. 2^e, 21 oct. 1992, n^os 91-10.708). Si le contradictoire nuit à l’efficacité de la mesure, le demandeur pourra agir par voie de requête et surprendre son adversaire. Le choix entre voie du référé et voie de la requête n’est donc pas laissé à la discrétion du requérant. Sa demande doit être motivée.

IV – Principe d’autonomie

A ) Consécration du principe

La Cour de cassation est venue consacrer le principe d’autonomie de l’article 145 du Code de procédure civile : concernant les ordonnances de référé (Chambre mixte, 7 mai 1982) et les ordonnances sur requête (Cass.civ. 2ème, 15 janvier 2009). Les conditions de l’article 145 sont donc autonomes par rapport aux articles 146 et 150 du Code de procédure civile.

B ) Exemple

Ainsi, par exemple, une mesure d’instruction in futurum ne suppose pas nécessairement, pour sa licéité, l’existence d’une urgence (Com. 25 oct. 1983, Bull. civ. IV, n^o 275), le caractère provisoire de la décision, l’absence de contestation sérieuse (Paris, 5 nov. 1987, Gaz. Pal. 1988. 1. 272, note Renard), ou encore l’existence d’un différend. La mesure d’instruction in futurum est autonome par rapport aux principes qui régissent les référés.

C ) Explications

Le prononcé d’une mesure d’instruction in futurum va donc dépendre exclusivement des prescriptions relatives à l’article 145 du Code de procédure civile. C’est un texte qui se suffit à lui seul. Seules les trois conditions exigées par l’article 145 du Code de procédure civile sont nécessaires. Si ces trois conditions sont réunies, une mesure d’instruction in futurum pourra être demandée par tout intéressé, que cela soit sur requête ou que cela soit en référé.

En revanche, si le principe d’autonomie concerne les conditions, il ne concerne pas le régime. En effet, l’article 145 du Code de procédure civile pose des conditions propres à la mesure d’instruction in futurum. Mais il reste silencieux sur le régime d’une telle mesure. En l’absence de précision légale à ce propos, c’est le droit commun des ordonnances de référé ou des ordonnances sur requête qui s’appliquera (voir : les voies de recours).

Les 3 conditions cumulatives de l’article 145 du CPC

Trois conditions sont exigées pour la requête et le référé puisqu’elles sont posées par l’article 145 du Code de procédure civile, sans distinction, selon la procédure adoptée.

A ) Absence de procès

La première condition posée par l’article 145 du Code de procédure civile consiste à demander la mesure d’instruction avant tout procès. Donc avant que le juge du fond ne soit saisi. Ainsi, le juge ne peut ordonner une mesure d’instruction que si le juge du fond n’est pas saisi du procès en vue duquel la mesure a été demandée (Civ; 2è, 2 avril 1990). Si le juge du fond est saisi d’un litige identique dans son objet et sa cause à celui qui est « sous-jacent dans la demande d’une mesure d’instruction », alors le juge des référés ne peut être compétent sur le fondement de l’article 145 du Code de procédure civile.

L’absence d’instance au fond est donc une condition de recevabilité de la demande de mesure d’instruction in futurum. Cette absence d’instance au fond doit s’apprécier à la date de la saisine du juge. Cela signifie que l’absence d’instance au fond conditionne seulement la recevabilité de la requête ou du référé in futurum. Par conséquent, la mesure ordonnée (une expertise par exemple) peut continuer alors même que le juge du fond a entretemps été saisi (Civ.2è, 28 juin 2006)

B ) Un motif légitime

1 ) Le fondement juridique de l’action au fond

La demande de mesure d’instruction in futurum doit être justifiée par un motif légitime en vertu de l’article 145 du Code de procédure civile. Elle doit avoir un lien avec un litige susceptible d’opposer le demandeur au défendeur. Autrement dit, il faut que le demandeur ait un intérêt à agir éventuel.

Une mesure d’instruction ne peut donc pas se réduire à faire évaluer un préjudice. Encore faut-il qu’il existe des éléments pouvant fonder une action en justice en raison de ce préjudice subi.

Pour se fonder sur l’article 145 du Code de procédure civile, il faut par conséquent déjà avoir identifié le fondement juridique de l’action au fond. Cela signifie qu’il faut être capable de dire au juge : « j’envisage une action sur le fondement de la responsabilité contractuelle », « sur le fondement de la responsabilité délictuelle » ou « en concurrence déloyale », par exemple.

2 ) Justification

Ces exigences se comprennent facilement. Le recours à l’article 145 du Code civil ne doit pas être détourné. Il n’est justifié que par la recherche et la conservation des preuves (Paris, 26 déc. 1986). Il ne peut pas être utilisé pour rechercher le fondement juridique d’une action future ou comme moyen d’intimidation ou de pression d’une personne sur une autre.

Par ailleurs, la Cour de cassation a pu se prononcer sur l’articulation entre mesures d’instruction in futurum et bien-fondé de l’action au fond.

L’éventualité d’un procès futur participe au motif légitime exigée par l’article 145 du Code de procédure civile. Cela explique pourquoi la demande de mesure in futurum soit rejetée lorsque l’action au fond semble manifestement vouée à l’échec. Soit parce que la demande est irrecevable, soit pour cause de prescription, soit pour défaut de qualité à agir ou en raison de l’autorité de la chose jugée.

3 ) Le bien-fondé de l’action au fond

Mais qu’en est-il si c’est le bien-fondé de l’action au fond qui est en cause ? C’est cette question qui a été posée à la Cour de cassation dans deux arrêts rendus le 18 et le 19 janvier 2023.

Le juge des référés n’a pas à se substituer au juge du fond pour trancher un litige au fond. En effet, l’existence d’un potentiel litige suffit à justifier le recours à une mesure d’instruction in futurum. (Civ. 2ème, 19 janvier 2023). Cela signifie que le bien-fondé de l’action envisagée n’est pas une condition de recevabilité de la mesure d’instruction in futurum.

Toutefois, le juge des référés peut apprécier la pertinence de l’action envisagée en prenant en considération des données factuelles dans le débat juridique (Com. 18 janvier 2023).

C ) Demande légalement admissible

1 ) Les seules mesures légalement admissibles

Il faut demander au juge d’ordonner, sur le fondement juridique de l’article 145 du code de procédure civile, une mesure d’instruction légale. Le demandeur ne peut donc pas demander au juge qu’il ordonne une mesure d’instruction illégale.

Sont uniquement légalement admissibles les mesures expressément prévues par le code de procédure civile aux articles 232 à 284-1. Parmi toutes les mesures légalement admissibles, le juge doit se limiter à ce qui est nécessaire à la résolution du litige en privilégiant la mesure la plus simple et la moins onéreuse (article 147 du Code de procédure civile).

2 ) Le constat de commissaire de justice

Le constat de commissaire de justice est la mesure la plus classiquement ordonnée.

Par exemple, un employeur peut parfaitement recourir à un commissaire de justice pour accéder à la messagerie électronique de son salarié soupçonné de concurrence déloyale. Mais évidemment, il convient de concilier le droit au respect de la vie privée et le droit à la preuve. En effet, une mesure peut porter atteinte à la vie privée ou à un autre droit fondamental au nom du droit à la preuve. C’est la raison pour laquelle l’atteinte à la vie privée peut être un obstacle à un constat, s’il s’agit par exemple de photographier une propriété privée.

3 ) Proportionnalité des mesures

Le juge doit alors vérifier si la mesure sollicitée est nécessaire à l’exercice du droit à la preuve du demandeur et proportionnée aux intérêts antinomiques en présence (Civ. 2è, 25 mars 2021, n°20-14.309 ; Cass.com., 28 juin 2023). À défaut, il rejettera la demande.

Ce n’est donc pas le cas si l’exécution de la mesure porterait atteinte aux libertés du défendeur (Trib. grande instance, Arras, 9 oct. 1981). Ce n’est pas le cas non plus si la mesure sollicitée conduirait l’adversaire à transgresser le secret professionnel auquel il est tenu ou à livrer les informations confidentielles qu’il détient (Paris, 13 mai 1988).

Par conséquent, juge doit prendre en compte les intérêts du défendeur et mettre en balance les intérêts respectifs du demandeur et du défendeur pour apprécier s’il y a lieu d’ordonner la mesure d’instruction in futurum ou non.

4 ) L’expertise

a ) Le principe du contradictoire

La mesure d’instruction ordonnée par le juge peut également être une expertise. En vertu de l’article 160 du Code de procédure civile, l’expert devra alors respecter le principe du contradictoire en convoquant les deux parties à toutes les réunions d’expertise. Cette convocation doit se faire par lettre recommandée avec accusé de réception.

De plus, le respect du contradictoire s’impose à la fois pour pour la demande faite en référé que sur requête.

b )  la voie de recours contre une ordonnance du juge ordonnant une expertise

L’article 868 du Code de procédure civile dispose qu’en principe, les ordonnances du juge chargé d’instruire
l’affaire ne peuvent être frappées d’un recours qu’avec le jugement statuant sur le fond.

Néanmoins, l’alinéa 2 de l’article 868 du Code de procédure civil prévoit que les ordonnances du juge chargé d’instruire l’affaire peuvent être frappées d’appel selon les modalités prévues. Notamment en matière d’expertise.  

Ainsi, l’ expertise peut être critiquée par le biais d’un appel dans les conditions prévues par l’article 272 du Code de procédure civile. Toutefois, ce recours n’est pas de droit. Il ne sera possible qu’à la condition que le défendeur obtienne l’autorisation du premier président de la cour d’appel. Cela suppose de justifier d’un motif grave et légitime.

En effet, l’article 272 du code de procédure civile dispose que la décision ordonnant l’expertise peut être frappée d’appel, indépendamment du jugement sur le fond, sur autorisation du premier président de la cour d’appel statuant selon la procédure accélérée au fond, s’il est justifié d’un motif grave et légitime.

L’appréciation de la gravité et de la légitimité du motif relève de l’appréciation souveraine du premier président de la cour d’appel. L’autorisation sera alors accordée lorsque l’expertise est manifestement inutile (Cass. 2e civ., 20 mars 2014, n° 13-14.985 ; Cass. 2e civ., 30 janvier 2020, n° 18-24.757).

De plus, l’article 272 alinéa 2 du code de procédure civile précise que l’autorisation doit être sollicitée, dans le mois de la décision attaquée par voie d’assignation. Le point de départ de ce délai d’un mois est donc fixé au prononcé de la décision ordonnant l’expertise.

Les voies de recours

A ) Principe

L’article 145 du Code de procédure civile est autonome par rapport à l’article 150 du Code de procédure civile (cf : principe d’autonomie).

Ce texte dispose que les décisions qui ordonnent, modifient ou refusent d’ordonner ou de modifier une mesure d’instruction ne peuvent pas faire l’objet d’un recours immédiat.

B ) Exception

Néanmoins, les mesures d’instruction in futurum sont prescrites dans le cadre d’une instance autonome, ayant pour finalité de statuer sur la mesure. Le juge se trouve ainsi dessaisi après avoir statué sur la mesure d’instruction. C’est la raison pour laquelle la jurisprudence refuse d’appliquer ce texte, lorsque le juge statue sur le fondement de l’article 145 du code de procédure civile (Cass. Chambre mixte, 7 mai 1982).

L’article 150 du Code de procédure civil n’est donc pas applicable. Cela est parfaitement logique. Ce texte dit qu’il n’y a pas de voie de recours immédiate contre la décision qui ordonne une mesure d’instruction. La voie de recours doit donc être différée avec la décision au fond. Il serait donc absurde d’appliquer l’article 150 du Code de procédure civile puisque la mesure d’instruction est ici une mesure d’instruction… in futurum ! Cette mesure n’ouvre pas nécessairement une action en justice. De sorte qu’il peut n’y avoir jamais d’instance au fond.

Il sera donc possible d’interjeter appel ou de faire un référé rétractation.

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• Pourquoi le respect du principe du contradictoire par l’expert concerne également la requête alors que c’est une principe non contradictoire ?
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• Quels sont les tips pour faire le bon choix entre réféé et requête ?
• Comment se déroule concrètement une demande 145 ?
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